-
Zetel Antwerpen
Th. Van Rijswijckplaats 7
2000 Antwerpen
T 03 203 44 00
F 03 232 79 37 -
Zetel Kempen
Kleinhoefstraat 6
2440 Geel
T 014 63 95 70
Ondernemingsnummer BE0627 844 475
Overheidsopdrachten, Overheidsopdrachten
Toelichting bij wijzigingen overheidsopdrachtenrecht
03 november 2023
Wijzigingen aan de borgstelling in overheidsopdrachten
Afgelopen september werd een wijziging doorgevoerd inzake overheidsopdrachten via het KB tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten (BS 21 september 2023).
De belangrijkste wijziging voor de bouwsector is de aanpassing van de borgstelling.
Vóór deze wijziging kon de aanbesteder maar afzien van de eis van een borgtocht in limitatief opgesomde uitzonderingen.
De overheid stelde echter vast dat het systematisch opleggen van een borgtocht een belemmering vormde voor de deelname van Kmo’s aan overheidsopdrachten.
Daarom werden o.a. volgende wijzigingen doorgevoerd:
- De aanbesteder kan vrij beslissen geen borgtocht toe te passen of een lager percentage dan 5% vast te stellen, zonder dat dit een afwijking vormt van de AUR
- Indien hij beslist om geen borgtocht te vragen of een lager percentage vaststelt, neemt de aanbesteder een bepaling in die zin op in de opdrachtdocumenten.
- De uitzonderingen waarbij geen borgtocht kan worden geëist, werden niet behouden, behalve de uitzondering voor opdrachten waarvan het bedrag lager is dan een bepaalde drempel.
- Voor opdrachten waarvan het bedrag lager is dan 50.000 euro mag de aanbesteder in principe geen borgtocht eisen. Voortaan zal het bedrag van 50.000 euro niet alleen gelden voor de klassieke sectoren maar ook voor de speciale sectoren.
De regels inzake borgstelling in het kader van een raamovereenkomst werden ook gewijzigd.
Zo kan de aanbesteder, in geval van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer, in de opdrachtdocumenten een globale borgstelling voorzien voor de raamovereenkomst. Die borgstelling bedraagt 3% van het geraamde bedrag van de raamovereenkomst. De aanbesteder kan echter een lager percentage vaststellen middels een bepaling in de opdrachtdocumenten.
Indien de aanbesteder een borgtocht wilt eisen van hoger dan 3%, dient hij dit te voorzien in de opdrachtdocumenten maar is dit een afwijking waardoor artikel 9, §4 AUR moet worden toegepast.
Wijzigingen aan de Wet Overheidsopdrachten
Vorig jaar werd een aanpassing doorgevoerd van de Wet van 17 juni 2016 inzake Overheidsopdrachten (hierna: de Wet Overheidsopdrachten). Het gaat voornamelijk om de codificatie van bestaande rechtspraak van het Hof van Justitie. Daarnaast zijn er een paar nieuwigheden, met name:
- De bevordering van energiezuinige wegvoertuigen;
- Oprichting van een comité inzake bestuur van de overheidsopdrachten en concessies.
Deze bijdrage bespreekt een paar van de belangrijkste nieuwigheden voor de bouwsector.
Een eerste aanpassing betreft bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden (art. 69, 1°, 3°, 4°, 8°, 9°). Artikel 6 van de Wijzigingswet voegt toe dat een besluit tot vaststelling van een inbreuk op een rechtsregel vanwege een bevoegde administratieve of gerechtelijke autoriteit, de termijn van drie jaar waarbinnen de mogelijkheid tot uitsluiting geldt, ingaat op datum van dit besluit*. En dus niet vanaf de datum van de overtreding (HvJ 24 oktober 2018, C-124/17, Vossloh Laeis, ECLI:EU:C:2018:855, r.o. 41).
Een tweede aanpassing laat vervolgens een aanbesteder toe om tot uitsluiting over te gaan voordat een “dergelijk” besluit* genomen is. Dit betekent dat de toepassing van een facultatieve uitsluitingsgrond niet afhankelijk is van een definitief geworden beslissing van een rechtscollege of administratieve overheid (HvJ 19 juni 2019, C-41/18, Meca, ECLI:EU:C:2019:507, r.o. 36-39)
Dit betekent dat een cumulatieve toepassing van de verjaringstermijn van drie jaar mogelijk wordt. Namelijk eenmaal vanaf de datum dat de handeling gesteld wordt (Meca) en eenmaal vanaf het besluit waartoe die handeling aanleiding heeft gegeven (Vossloh). Dit wordt met zoveel woorden bevestigd in de parlementaire voorbereiding van de Wijzigingswet (Parl. St. Kamer 2021-2022, DOC 55 2496/1, 8).
Een andere wijziging betreft de corrigerende maatregelen.
Artikel 7 van de Wijzigingswet schrapt de oorspronkelijke bepaling van artikel 70, lid 2 Overheidsopdrachtenwet dat een kandidaat ‘op eigen initiatief’ de corrigerende maatregelen moet uiteen zetten in zijn kandidaatstelling of offerte.
Er wordt een verschil gemaakt al naargelang de inschrijver zich bevindt in een verplichte uitsluitingsgrond dan wel in een facultatieve uitsluitingsgrond.
Indien er een verplichte uitsluitingsgrond aanwezig is, dient de inschrijver aan te geven of hij corrigerende maatregelen heeft genomen, bij aanvang van de procedure en op eigen initiatief. De opdrachtdocumenten dienen deze verplichting tevens te vermelden.
Gaat het om een facultatieve uitsluitingsgrond, dan dient de aanbesteder aan de inschrijver de mogelijkheid te laten om corrigerende maatregelen aan te dragen in de loop van de plaatsingsprocedure. Die mogelijkheid wordt hem ook geboden wanneer hij geen verwijzing heeft opgenomen naar corrigerende maatregelen in zijn UEA. Het ontbreken van zo’n verwijzing kan niet leiden tot een uitsluiting. Opgelet: het is mogelijk dat de aanbesteder het strengere regime dat geldt voor de corrigerende maatregelen inzake verplichte uitsluitingsgronden uitbreidt naar de facultatieve uitsluitingsgronden. Dit dient de aanbesteder te doen in de opdrachtdocumenten waarbij hij aangeeft op welke facultatieve uitsluitingsgronden de afwijkende regeling van toepassing is.