-
Zetel Antwerpen
Th. Van Rijswijckplaats 7
2000 Antwerpen
T 03 203 44 00
F 03 232 79 37 -
Zetel Kempen
Kleinhoefstraat 6
2440 Geel
T 014 63 95 70
Ondernemingsnummer BE0627 844 475
Corona
NAKOMING EN NIET-NAKOMING: UW BRUG OVER TROEBEL WATER
16 maart 2020
Opgelet: Deze bijdrage heeft betrekking op de periode tussen 18 maart en 7 mei 2020.
SITUERING
Het coronavirus zorgde voor een aantal drastische maatregelen die opgelegd werden door de federale overheid. Hoewel nergens werd aangekondigd dat de bouwsector het werk dient neer te leggen, ligt het in de lijn der verwachting dat de bouwsector vroeg of laat getroffen wordt. In opdrachten voor private bouwheren, met name de consumenten en de niet-consumenten, dient u als aannemer in beginsel de aannemingsovereenkomst na te leven. Maar wat als dit (quasi) onmogelijk wordt? Stel u voor: uw (al dan niet) buitenlandse onderaannemers keren terug naar hun land van oorsprong, één of meer van uw arbeiders wordt de toegang ontzegd door uw opdrachtgever of uw leverancier weigert te leveren. En dat allemaal om het risico op besmetting met het virus te vermijden. Wat zijn uw rechten en plichten?
De problemen van niet-nakoming betreffen in de regel hypothesen waarin een geldig contract werd gesloten tussen partijen, maar waarin één van hen (of beiden) in de fase van de uitvoering de beloofde prestatie niet nakomt. Deze niet-nakoming kan aanleiding geven tot contractuele aansprakelijkheid van de in gebreke blijvende schuldenaar of debiteur. Hiertoe is vereist dat de niet-nakoming te wijten is aan de schuld van de debiteur of van een persoon voor wie hij instaat, of nog, van een zaak waarvan hij zich bedient bij de uitvoering van zijn contractuele verbintenissen. Dergelijke toerekenbare tekortkoming wordt wanprestatie genoemd.
De contractuele wanprestatie wordt steeds bepaald in verhouding tot de verbintenissen die voor de debiteur voortvloeien uit een geldig contract. Alvorens men aan een contractant een tekortkoming aan één van zijn verbintenissen kan verwijten, zal eerst de vraag rijzen tot wat hij zich in het concrete, geldige contract juist heeft verbonden. Bij betwisting zal de rechter dan ook de inhoud en de omvang van de contractuele verplichtingen dienen te bepalen.
Hierin speelt het onderscheid tussen inspanningsverbintenis en resultaatsverbintenis een groot belang. Bij een resultaatsverbintenis is er sprake van een wanprestatie in hoofde van de schuldenaar van zodra het beloofde resultaat niet bereikt wordt.
Gaat het om een inspanningsverbintenis, dan is er pas sprake van een tekortkoming van de debiteur indien de schuldeiser het bestaan van de verbintenis bewijst en aantoont dat zijn schuldenaar niet de inspanningen leverde die van een normaal vooruitziend persoon mochten verwacht worden om het beoogde resultaat te bereiken. In dit geval moet de schuldeiser dus een fout bewijzen in hoofde van zijn schuldenaar.
Krachtens de artikelen 1147 en 1148 BW kan de debiteur geen aansprakelijkheid oplopen indien de niet-nakoming van de overeenkomst het gevolg is van een vreemde oorzaak die hem niet kan worden toegerekend. Hij zal in dat geval geen enkele vorm van schadevergoeding verschuldigd zijn en geen contractuele sanctie kunnen oplopen. Indien de situatie van de vreemde oorzaak definitief is, wordt de debiteur zelfs bevrijd van zijn prestatieplicht.
De begrippen vreemde oorzaak, overmacht en toeval worden doorgaans als synoniemen door elkaar gebruikt.
Het begrip overmacht duidt op voorvallen die ingrijpen buiten elk aanwijsbaar menselijk handelen om. Men kan bijvoorbeeld denken aan overlijden, ziekte en abnormale weersomstandigheden.
Vreemde oorzaak verwijst naar dezelfde categorie voorvallen maar daarenboven ook naar voorvallen te wijten aan handelingen van individuele derden voor wiens handelen de debiteur niet verantwoordelijk is. Beslissingen van de overheid – het zogenaamde fait du Prince – vormen hiervan het typevoorbeeld. Met onafhankelijke derden bedoelt men personen voor wie de debiteur niet instaat. De schuldeiser zelf wordt ook gerekend bij die onafhankelijke derden: door zijn doen of nalaten kan de schuldeiser immers een toestand creëren die de nakoming onmogelijk maken voor de debiteur.
Het ruimste begrip ‘vreemde oorzaak’ omvat derhalve elk voorval waarop de debiteur van de contractuele verbintenis geen vat heeft of behoort te hebben. Het voorval moet bijgevolg een “onoverkomelijk beletsel voor de nakoming van de verbintenis” uitmaken én mag niet aan een fout van de debiteur te wijten zijn. Dit volgens een traditionele omschrijving van het Hof van Cassatie (zie o.a. Cass. 08 november 1996, RW 1997-98 en Cass. 9 december 1976, RW 1977-78, 695). In de heersende rechtspraak en rechtsleer gaat men er dan ook van uit dat het Hof van Cassatie de leer van ‘ontoerekenbare onmogelijkheid’ huldigt. Het voorval veroorzaakt een onmogelijkheid tot nakomen en is niet toe te rekenen aan de schuldenaar.
De regels inzake vreemde oorzaak zijn van aanvullende aard, tenzij een bijzondere wettelijke regeling hiervan afwijkt (zie bijvoorbeeld art. VI.83, 12° WER waarin staat dat het recht van de consument om zich als debiteur te beroepen op overmacht niet mag worden beperkt of uitgesloten). De partijen kunnen in principe dus de bestaansvoorwaarden en de gevolgen van overmacht en vreemde oorzaak naar eigen goeddunken regelen in zogenaamde overmachtsclausules.
Men kan hetzij de voorvallen die een vreemde oorzaak uitmaken ruim en precies definiëren, hetzij de vreemde oorzaak beperken of uitsluiten waardoor de opgenomen verbintenissen ruimer worden en het domein van de contractuele aansprakelijkheid wordt uitgebreid. Clausules die de vreemde oorzaak definiëren leggen vaak aan de debiteur de verplichting op om een snelle kennisgeving van het voorval aan de schuldeiser uit te voeren en de verplichting voor beide partijen om te heronderhandelen.
TOEPASSINGSVOORWAARDEN
In de leer van de ‘ontoerekenbare onmogelijkheid’ gelden twee voorwaarden om de gevolgen van vreemde oorzaak te doen intreden. Het voorval moet eerst ontoerekenbaar aan de debiteur zijn. De debiteur dient bijgevolg aan te tonen dat het voorval niet te wijten is aan zijn fout of die van een persoon voor wie hij in staat. De regels inzake bewijslast indachtig, zal de debiteur die aan zijn contractuele aansprakelijkheid wenst te ontsnappen, het bewijs dienen te leveren van de vreemde oorzaak. Uit de rechtspraak blijkt dat een negatief of indirect bewijs volstaat. Dit is een bewijs dat de niet-nakoming of slechte nakoming geenszins kon te wijten zijn aan de fout van de debiteur of van de personen voor wie hij instaat. Een positief bewijs van de vreemde oorzaak is bijgevolg niet vereist (zie o.a.: Cass. 29 november 1984, AC 1984-85, 446 en E. Dirix en A. Van Oevelen, “Kroniek”, RW 1992-93, 1249).
De eerste voorwaarde, namelijk de ontoerekenbaarheid, veronderstelt dan ook dat:
- het voorval onvoorzienbaar was bij de contractsluiting (het bestaan ervan werd door de debiteur bij het vaststellen van de contractvoorwaarden niet in het vizier genomen en hij behoorde dat niet te doen);
- het voorval door de debiteur redelijkerwijze niet kon voorkomen noch vermeden worden;
- de debiteur op het ogenblik van het voorval niet al in gebreke was gesteld om zijn verbintenis na te komen (art. 1302 BW).
De tweede voorwaarde is dat het niet-toerekenbare voorval moet leiden tot (een tijdelijke of definitieve) volstrekte onmogelijkheid van nakoming. Het Hof van Cassatie hanteert het criterium van een onoverkomelijk beletsel voor de nakoming (Cass. 8 november 1985, Pas. 1986, 279 en Cass. 9 december 1976, RW 1977-78, 695). Deze vereiste wordt in de traditionele visie absoluut opgevat: als de nakoming van de contractuele verbintenis door het voorval alleen maar moeilijker of duurder, maar niet absoluut of volstrekt onmogelijk wordt gemaakt, is geen situatie van overmacht voorhanden.
Het voorgaande wordt genuanceerd, vooral door de rechtsleer. Er is een tendens merkbaar om het vereiste relatiever of menselijker op te vatten. Het zou kunnen volstaan dat de nakoming menselijkerwijze of praktisch onmogelijk is. Deze tendens tot het relatiever opvatten van de onmogelijkheid van nakoming, is nog niet veralgemeend in de (lagere) rechtspraak.
GEVOLGEN VAN OVERMACHT
Is de onmogelijkheid van tijdelijke aard, dan wordt de verplichting om te presteren in hoofde van de debiteur geschorst vanaf het moment dat de overmachtssituatie intreedt. Van zodra de uitvoering terug mogelijk wordt, moet er gepresteerd worden. Het presteren van zodra het mogelijk is, geldt uiteraard in zoverre dit nog nuttig is.
Is de onmogelijkheid daarentegen van blijvende aard, dan is de debiteur van rechtswege bevrijd van zijn prestatieplicht. Het economisch risico rust bij de schuldeiser (res perit creditori). Op het principe van de automatische bevrijding van de debiteur bestaan evenwel uitzonderingen, met name wanneer een bijzondere wetsbepaling of de overeenkomst anders bepaalt, of wanneer de debiteur al in gebreke was gesteld zijn verbintenis uit te voeren. Wat eenzijdige contracten betreft, is de zaak hiermee afgehandeld.
Inzake wederkerige contracten rijst de vraag echter of de wederpartij nog gehouden is haar verbintenis, met name de samenhangende tegenprestatie, uit te voeren. Het zogenaamde “tegenprestatierisico”. Als algemene regel kan vooropgesteld worden dat ook de tegenprestatie vervalt en dat de wederkerige overeenkomst van rechtswege tenietgaat.
IMPREVISIELEER
Kan een schuldenaar eveneens gewag maken van uitzonderlijke omstandigheden die bij contractsluiting onvoorzien en onvoorzienbaar waren, maar opduiken tijdens de uitvoeringsfase van het contact en die de nakoming van zijn verbintenissen weliswaar niet onmogelijk maken maar wel veel moeilijker of duurder? Het burgerlijk wetboek geeft hierop geen antwoord. Hierin dienen we te denken aan de hypothese waarin de uitvoering van de verbintenis van een van de partijen niet onmogelijk, zoals bij vreemde oorzaak vereist is, maar wel onredelijk zwaar is geworden.
Volgens de imprevisieleer zou de rechter het contract mogen aanpassen of ontbinden wanneer onvoorzienbare en ontoerekenbare omstandigheden die zich voordoen na de contractsluiting het evenwicht of de structuur van het contract ernstig verstoren zodat de prestatie van de debiteur onredelijk verzwaard wordt. Het moge duidelijk zijn dat de toepassingsvoorwaarden als de gevolgen van imprevisie verschillen van vreemde oorzaak. De imprevisie vereist namelijk geen onmogelijkheid van uitvoering maar slechts een verstoring van het contractuele evenwicht, en geeft de voorkeur aan de aanpassing van het contract.
Met twee arresten van 1994 heeft het Hof van Cassatie echter beslist dat de imprevisieleer niet kan aanvaard worden als een autonome grond voor een wijzigingsbevoegdheid van de rechter (zie Cass. 7 februari 1994, RW 1994-95, 121 en Cass. 14 april 1994, RW 1994-95, 435).
Afwijken van de regel van de bindende kracht van een overeenkomst zou de rechtszekerheid in het gedrang brengen. Enkel de wetgever, en niet de rechter, kan inspelen op situaties die hij onbillijk acht en kan de bindende kracht van de overeenkomst temperen. Daarnaast is het voor contractanten mogelijk om in hun overeenkomst zogenaamde imprevisiebedingen op te nemen. In dit geval gaan de contractpartijen definiëren wat een onvoorziene uitzonderlijke omstandigheid is en die de nakoming van de verbintenissen veel moeilijker maken. Meer concreet wordt verwezen naar de clausule omtrent “onvoorziene omstandigheden” in de modelovereenkomsten van Embuild. Een goed voorbeeld van zulke imprevisieclausule zou zijn:
Alle omstandigheden die bij het indienen van de offerte redelijkerwijze onvoorzienbaar waren en onvermijdbaar zijn, en die de uitvoering van de overeenkomst financieel of anderszins zwaarder of moeilijker zouden maken dan normaal voorzien is, zullen worden beschouwd als gevallen van overmacht. Zij geven ons het recht om de herziening of ontbinding van het contract aan te vragen. Wanneer deze omstandigheden een onderbreking van de werken tot gevolg hebben, wordt de uitvoeringstermijn van rechtswege geschorst voor de duur van de onderbreking, vermeerderd met de tijd die nodig is om de werf weer op te starten.
Om zich rechtsgeldig op overmacht of buitengewone omstandigheden te kunnen beroepen, zijn partijen verplicht deze aan de andere partij te betekenen binnen 5 werkdagen na deze feiten, of binnen de 5 werkdagennadat zij ze hadden kunnen of moeten kennen per aangetekende zending of via elektronische post, waarbij de exacte datum van verzending op gelijkwaardige wijze wordt gegarandeerd.
ALTERNATIEVE OPLOSSINGEN
Sinds de cassatiearresten van 1994 heeft de rechtsleer alternatieve oplossingen gezocht met het oog op het temperen van de harde regel van de bindende kracht van contracten in schrijnende situaties.
Vooreerst is het belangrijk om vast te stellen dat het Hof van Cassatie in het arrest van 14 april 1994 zelf een voorbehoud maakt voor het geval van rechtsmisbruik. Het is derhalve niet uitgesloten dat een rechter oordeelt dat de schuldeiser misbruik maakt van zijn recht op gedwongen uitvoering wanneer hij onverbiddelijk staat op de nakoming van het contract (en elke aanpassing of heronderhandeling weigert) terwijl de prestatie door zijn schuldenaar door de situatie van imprevisie onredelijk en onaanvaardbaar zwaarder is geworden.
Op deze grondslag zou de rechter de aanspraken van de schuldeiser kunnen matigen tot hun normale uitoefening of een schadeherstel toestaan.
Een andere oplossing zou er in kunnen bestaan dat men het begrip onmogelijkheid van uitvoering bij overmacht redelijk of soepel opvat zodat situaties van imprevisie waarin uitvoeren moeilijker wordt, onder het begrip overmacht zouden vallen. In deze hypothese zijn de gevolgen evenwel die van overmacht (schorsing of ontbinding van het contract) en is er van enige aanpassings- of wijzigingsbevoegdheid geen sprake.
De beste oplossing blijft dan ook het nauwkeurig stipuleren van aangepaste overmachts- en/of imprevisieclausules. Zo kan men de situatie van imprevisie onder een ruime definitie van overmacht onderbrengen. Men kan ook de gevolgen van imprevisie regelen door bijvoorbeeld te bedingen dat partijen, na de kennisgeving van de verstoring, een heronderhandelingsplicht hebben.
CONCREET STAPPENPLAN VOOR BOUWBEDRIJVEN
Download het stappenplan hier.
Heeft u meer vragen over dit onderwerp?
Contacteer Maarten De Voeght.
maarten.devoeght@embuild.be – 03 203 44 03
Selectieve bibliografie:
- S. Stijns en J.M. Smits (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 393 p.
- S. Stijns en H. Vandenberghe, (eds.), Verbintenissenrecht, Themis Cahier 5, Brugge, Die Keure, 2001, 114 p.
- J. Dubaere, Een brug over troebel water, RW 1988-1989, 1417-1423.
- R.M. de Puydt, Kroniek van het verbintenissenrecht, RW 1992-93, 1249-1280.
- W. Van Gerven, “Langdurige overeenkomsten. Prijsbepaling. Aanpassing wegens onvoorziene omstandigheden. Conflictregeling.”, in Feestbundel René Dekkers, Brussel, Bruylant, 1982, 377-403.